抵押合同未经登记的法律后果如何认定
【案情介绍】
2004年6月8日丙公司与甲银行签订了借款合同及相应的抵押合同，约定由甲银行向丙公司提供中长期借款共计7150万元整．丙公司则以其位于某市某乡工业园小区的33400平方米土地使用权及位于其上的三栋房屋产权为上述借款提供抵押担保。合同签订后，甲银行便为丙公司发放了贷款。后甲银行请丙公司与其办理抵押登记，而丙公司只是将其抵押的房屋、土地产权证交给甲银行，但一直以各种理由拒绝去登记机关办理抵押登记，因此双方一直没有办理抵押登记。借款到期后，由于丙公司无力偿还贷款，甲银行将丙公司告上法庭，要求对抵押物优先受偿。在诉讼中，乙银行也作为有独立请求权的第三人参加了诉讼，在诉讼中也主张就该土地使用权及房产优先受偿，并提供了办理了产权抵押的土地他项权利证书。而甲银行则以其抵押在先，且甲银行持有丙公司的房屋、土地产权证为由要求优先受偿。
经法院调查得知，丙公司在将房产证和土地证交给甲银行取得贷款后，到房屋、土地登记部门声称房产证和土地证书遗失，要求补办，房屋和土地部门在按相关的程序进行公告后，为其补发了土地证书，丙公司便又拿着权属证书到乙银行抵押贷款，双方签订了贷款协议和抵押协议，并且办理了抵押登记。
【判决结果】
一审法院经过审理，认为根据《担保法》第41条和第42条的规定，以土地使用权及房产进行抵押的必须要登记，抵押合同从登记时生效，因此若抵押合同没有登记的则抵押合同无效，本案中甲银行与丙公司签订的抵押合同由于没有登记因此无效，故甲银行无权就抵押物享有优先受偿权，而乙银行与丙公司签订的抵押合I司因为已经登记并且没有其他无效事由因此是有效的，故可以就该不动产优先受偿。
判决做出后甲银行不服提起上诉，认为没有进行登记是由于丙公司拒绝进行登记的原因所造成，银行并没有任何过错，而且丙公司已经将产权证书交付给其占有，产权证书的交付与登记有相同的效力因此其抵押权是有效的。一审法院适用法律错误，所以请求二审法院依法进行改判。
二审法院经过审理，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此驳回甲银行的上诉，维持原审判决。上诉费用由甲银行全部承担。【评析】
本案争议的焦点问题是未办理抵押登记的抵押合同是否有效?交付了所抵押房犀、土地的产权凭证是否可以替代抵押登记的办理?
《物权法》颁布前对抵押合同效力的规定主要是《担保法》。如按照《担保法》第41、42条的规定，当事人按照《担保法》的规定以无地上定着物的土地使用权抵押、以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的、以林木抵押的、以航空器、船舶、车辆抵押的或以企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自合同登记之日起生效。根据《担保法》的规定，当事人如果以应当办理抵押登记的抵押物抵押的，则抵押合同白登记之日起生效。本案中的当辜人以土地和房屋进行抵押，因此按照《担保法》的规定，当事人以《担保法》昕规定的抵押物设定抵押的，应到登记机关办理相关的抵押登记，否则抵押合同将不生效。
关于本案涉及的第二个问题，即交付了所抵押房屋、土地的产权凭证是否可以替代抵押登记的办理?本案中当事人没有进行登记而是交付了产权证，对此，我国最高人民法院关于《担保法》的司法解释第59条规定："当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本案中，未进行登记并非是由于登记机关的原因，故不能以交付证书代替登记。而实践中很多当事人是存在这样一个误区，即认为：只要交付了产权证书即等同于办理登记。这一错误观念必须要进行更正，否则即会像本案中作为抵押权人的银行一样受到严重的损失。所以上诉人主张权属证书的交付可以代替抵押登记依据现行法律是不能成立的，故一审法院和二审法院的判决都是正确的。
【法理研究】
法院依据我国现行法律规定对于本案作出了正确的判决，但是本案却留下了一个未被解决的问题，即对于第一个抵押权人的甲银行的利益如何进行相应的保护?若对于甲银行的利益不予保护那么是否符合法律本身所追求的"公平正义"?是否能够对市场经济发挥应有的指引作用?特别是在当事人已经签订了抵押合同，债权人据此给予债务人贷款后，而债权人拒绝提供贷款的情形。若要进行保护那么其法律依据和法理根据又是什么呢?
一、如何保护抵押权人的利益
对于上述这些问题我国《担保法》均没有规定，甚至可以说立法者在制定《担保法》时根本就未考虑到这些问题，这不得不说属于法律漏洞。为了添补这一漏洞，最高人民法院关于《担保法》的司法解释第56条第2款规定："法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。"但是该规定仍然留下两个问题让需要学理上进行解释：首先是抵押人对抵押权人的赔偿范围是什么?其次是要求抵押人对于抵押权人进行赔偿的具体法理依据何在?第二个问题直接决定着第一个问题的回答，不同的法理依据决定了不同的赔偿范围。
在整个民法体系中，一方当事人对对方当事人承担损害赔偿等民事责任的根据只有三个，即：侵权行为、违约行为和缔约过失。若当事人的行为均不符合这三个行为的构成要件，那么当事人是无须对受害人承担任何责任的，即便这样做对受害人而言是不公平的也是如此。债务人和债权人订立完抵押合同但是却拒绝协助债权人进行抵押登记显然是无法满足侵权行为的构成要件的。那么是否构成违约行为呢?依据现行《担保法》及最高人民法院关于《担保法》的司法解释，以法定登记物进行抵押的当事人不登记抵押合同本身不生效，而违约的前提条件是存在合法有效的合同，若合同本身是无效的，当事人本来就无须履行合同当然也就不能构成案例j；127违约行为了，可见抵押人拒绝协助抵押权人进行抵押登记是不能构成违约行为的。那么只有"缔约过失"一条路可供选择了。依据现行《担保法》和最高院的司法解释以及学理上的同说，《合同法》中的缔约过失是可以适用于此种情形的。所谓缔约过失是指在合同生效前的合同订立过程中一方当事人由于故意或者过失违反了根据诚实信用原则而产生的前合同义务而给对方当事人造成损失的，应当赔偿对方因此而受之损失的一种法律制度。其构成要件有四个：第一、缔约过失只能发生在合同生效前的订立过程中；第二、当事人违反了前合同义务；第三、当事人有过失；第四、对方因此而受有损失。若在进行登记前抵押合同被认为没有生效，那么当事人双方签订了抵押合同以后抵押人拒绝协助抵押权人办理抵押登记的情形完全符合该四个构成要件。但是这样的法律构想仍然不能令人满意，因为若仅仅依据缔约过失制度要求抵押人对抵押权人进行赔偿的话，抵押权人的利益是无法得到充分的保护的。因为缔约过失责任不是一种违约责任，同时由于合同尚未生效，那么过错方对对方的赔偿责任仅限于对方当事人的"信赖利益"而不包括"期待利益"在内。
那么究竟如何处理该法律问题才能完全保护债权人的利益呢?有学者认为只能从债权行为和物权行为的二分法中寻找答案。所谓债权行为又称作负担行为是指当事人以设立债权债务为内容的法律行为，债权行为生效以后在当事人之问只发生债权和债务而不发生物权的变动，物权的变动还需要当争人再次实施一个物权行为。所谓物权行为是直接引起物权变动的法律行为，其之所以能够引起物权的变动是因为当事人的意思表示的内容即是发生物权的变动。依据该理论那么在一个抵押权的设立过程中，存在两个法律行为一个是债权行为另一个则是物权行为。其中债权行为是抵押人与抵押权人以书面形式达成设立抵押权的协议。作为债权行为由于不发生物权的变动，那么也就无须进行登记等公示行为了。也就是说当事人达成抵押协议以后该抵押合同就生效了，但是其仅仅发生这样的法律后果：债权人依据该抵押合同可以请求抵押人协助抵押权人办理登记手续，而抵押权则自抵押登记完成时成立。换言之，当事人未进行抵押登记的抵押权不成立，但是并非抵押合同不生效。若抵押人拒绝为债权人办理抵押登记则构成了违约行为，应当承担违约责任。于是依据我国《合同法》第113条的规定，违约方应当承担非违约方所受的一切损失，包括实际损失和预期利润。于是若抵押人和债权人签订了抵押合同但是抵押人拒绝为债权人办理抵押登记的，债权人可以请求抵押人赔偿所有其债权未受清偿的部分，以及其他损失。
二、抵押合同生效与抵押权生效的区别 '
所谓抵押，根据我国《担保法》的规定，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以就该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押合同生效，除了要满足一般合同的生效要件还必须具备《担保法》所规定的三个特殊要件，即：抵押合同必须以书面形式签订，抵押的标的物必须是法律许可抵押的财产，对于某些财产进行抵押还必须进行相应的登记。
抵押权是担保物权，任何物权的设定和变动应当依法进行公示，未经公示不能产生物权设定和变动的效力，这就是物权变动的公示原则，当然抵押权也不例外。物权的公示方式有两种：动产的公示方式是占有；不动产的公示方式是髓记。由于抵押权是不移转标的物的占有的一种担保物权，同时又由于抵押权的标的物主要是不动产，故我国《担保法》将抵押权的公示方式确定为登记。但在实践过程中，抵押的不仅是不动产还有动产等，因此《物权法》将抵押权的标的物的范围进行了扩张既包括不动产又包括动产，如《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。由于不动产和动产的权利变动模式不一样，因此不能将登记一律作为生效要件。所以，我国《物权法》对于抵押权登记的效力依据标的物的不同而分别予以规定。也就是说，对于某些标的物，登记是抵押合同的生效要件，如我国《物权法》第187条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产(建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权)或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。对于有的标的物，抵押权是自抵押合同生效的同时设立，但未登记不对抗善意第三人。如《物权法》第188条规定，以本法第180条第一款第四项(生产设备、原材料、半成品、产品)、笫六项(交通运输工具)规定的财产或者笫五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时没立；未经登记，不得对抗善意第三人。第189条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。其中第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
三、本案启示
根据上述规定，本案中当事人抵押的标的物是土地使用权和房屋所有权，符合《物权法》第187的规定，因此没有办理抵押登记只是抵押权本身不发生效力而不是抵押合同不发生效力，抵押合同依据《合同法》第44条的规定自合同成立时生效。该种规定实际上是承认了抵押合同本身只是债权行为，其本身并不需要进行登记，而不进行登记只是不发生物权变动的效力。
【关联法条】
《中华人民共和国担保法》
第41条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第42条办理抵押物登记的部门如下：
(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理邵门；
(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
f三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记鄙门；
f五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
《最高人民法院关于适用(担保法)若干问题的解释》
第56条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。