奇兰芳、马卫东诉段永孝拖欠工程款上诉案
内蒙古自治区高级人民法院民事判决书
（２０００）内法民再字第１号
原审上诉人奇兰芳，女，蒙古族，４３岁，准格尔旗人，伊盟公路段职工。
委托代理人白文珍，无职业，系奇兰芳之夫。
委托代理人文多加，慧聪律师事务所律师。
原审被上诉人马卫东，男，汉族，４１岁，陕西省人，住陕西省子州县马岔乡马石畔村，个体工商户。
原审被告段永孝，男，汉族，４４岁，东胜市人，现住东胜市伊盟公路段家属房。
原审上诉人奇兰芳与原审被上诉人马卫东、段永孝拖欠工程款一案，伊克昭盟中级人民法院于１９９８年１１月５日作出（１９９８）伊民一终字第３２６号民事判决，已经发生法律效力。１９９９年１２月２２日，本院以（１９９９）内法民监字第３３号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人奇兰芳及其委托代理人白文珍、文多加，原审被上诉人马卫东到庭参加了诉讼，原审被告段永孝经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审审理查明：１９９６年６月，马卫东施工奇兰芳、段永孝承包的内蒙古公路工程局在１０９国道５９公里-６４公里处的防护工程。双方口头约定：马卫东包工包料施工，工程款以内蒙古公路工程局一处结算为准；马卫东给付奇兰芳，段永孝工程总造价５％的管理费；工程款内蒙公路工程一处结清后即付清。双方商定后，马卫东即投入施工，同年十月竣工交付使用。马卫东工程总量为６道急流槽８道边沟，按内蒙公路工程一处结算，工程总造价为１５５４１３．７６元。在施工过程中，马卫东用奇兰芳水泥７０．７５吨，其中榆树湾４２５＃水泥１３．３５吨计３７３８元，棋盘井４２５＃水泥３６．４吨计１１２３８．５０元，棋盘井５２５＃水泥２１吨计７０８６．６０元，共计２２０６３．１８元；用奇兰芳石头２１４四轮车，每年２１．６０元，计４６２２．４０元。在施工过程中奇兰芳付马卫东工程款２９０５０元。马卫东应向奇兰芳、段永孝给付的工程管理费１５５４１３．７６×５％计７７７０．６０元。奇兰芳、段永孝除扣其材料费、管理费、已付工程款，尚欠马卫东工程款９１９０７．５８元，马卫东多次催要，段永孝、奇兰芳以种种理由拖欠至今，为此马卫东支出旅差费用５１５２元。奇兰芳对其上诉主张，提供不出得力证据。原审判决，驳回上诉，维持原判。即奇兰芳、段永孝给付原告工程款９１９０７．５８元，及利息从１９９６年１０月５日起至判决书生效后执行完为止，利息按０．０１８元／月。旅差费５１５２元，待判决书生效后十五日内一次性付清。判决发生法律效力后，奇兰芳向本院提出再审申请，理由为，我与马卫东是雇佣关系，口头协议，我从马卫东完成的工程直接费中抽２０％的管理费，马卫东完成的工程量应为４３７．１４立方米，工程款为５１９９６元。马卫东用我的水泥是７８．７４吨，用石头是４８５立方米，应从工程款中扣除。马卫东答辩称，我与奇兰芳是重包关系，没有约定管理费，工程款以内蒙公路工程局一处结算为准，我用奇兰芳的水泥是７０．７５吨，石头是２１４四轮车。
经本院审理查明：１９９６年６月，奇兰芳承包内蒙古公路工程局在１０９国道５９ｋｍ-６４ｋｍ处的防护工程。该工程由马卫东进行施工。双方口头约定了工程的结算办法；但双方对口头约定的内容各持己见。双方商定后，马卫东即投入施工，同年十月竣工交付使用。期间奇兰芳雇佣段永孝为该工程的技术员，负责有关施工方面的事宜。马卫东完成的工程总量为６道急流槽８道边沟；接内蒙公路工程一处的结算，工程总造价为１５５４１３．７６元。在施工过程中，马卫东用奇兰芳的水泥７０．７５吨，其中榆树湾４２５＃水泥１３．３５吨计价３７３８元，棋盘井４２５＃水泥３６．４吨计价１１２３８．５０元，棋盘井５２５＃水泥２１吨计７０８６．６０元，共计２２０６３．１８元，用奇兰芳石头２１４四轮车，每车２１．６０元计价４６２２．４０元。在施工过程中，奇兰芳付马卫东工程款２９０５０元。剩余工程款一直未付，马卫东多次催要未果，期间支出旅差费用５１５２元。
以上事实有庭审笔录，内蒙古公路工程一处的结算单，马卫东催要工程款的有关差旅单据等予以证实。
本院认为：原审上诉人奇兰芳与原审被上诉人马卫东系转包工程关系，其转包行为未得到发包方的同意，故双方的口头转包协议无效。马卫东完成的工作量应以内蒙公路工程局一处的结算单为准。奇兰芳为完成其所承包的防护工程，雇佣段永孝为工地技术员。奇兰芳本人为完成其所承包的工程亦付出了劳动，故应得到一定的报酬、补偿。因奇兰芳与段永孝是雇佣关系，故原审被上诉人马卫东诉请段永孝给付其工程款的诉讼请求不予支持，奇兰芳称，其与马卫东是雇佣关系没有证据予以证实，不予支持。施工中，马卫东用奇兰芳的水泥７０．７５吨，这是双方开庭时认可的事实，现奇兰芳仅拿出马卫东收到其水泥８吨的收条，主张马卫东用其７８．７５吨水泥的诉讼理由不能成立。原判认定事实和适用法律均有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项和《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销伊克昭盟中级人民法院（１９９８）伊民一终字第３２６号民事判决书；东胜市人民法院（１９９８）东民初字第１２５号民事判决书；
二、原审上诉人奇兰芳给付原审被上诉人马卫东工程款８４１３６．８９元及利息（１９９６年１０月５日起至给付之日止），按人民银行同期同类贷款利率计息。旅差费５１５２元。判决生效后十日内付清；
三、驳回马卫东对段永孝的诉讼请求。
一、二及再审案件受理费计１２１００元，奇兰芳承担９６８０元，马卫东承担２４２０元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏肇隆
审 判 员 张峰山
代理审判员 王书勤
二○○○年七月二十五日
书 记 员 王丽英